Contratto preliminare e proposta d’acquisto

In questo articolo vi voglio parlare di un contratto con cui le parti si obbligano a stipulare un successivo contratto definitivo, di cui deve essere già determinato il contenuto essenziale.

Il preliminare di preliminare, prima del marzo 2015, era visto come contratto inutile, secondo cassazioni. Successivamente, cass. SS. UU. 06/03/2015 n. 4628 lo ammette: prassi che serve a bloccare l’affare. Questa sequenza, proposta di acquisto/accettazione ed il successivo preliminare, risponde ad un interesse giuridico rilevante. La prima operazione non ha lo stesso contenuto del preliminare; con la prima si soddisfa l’interesse di bloccare l’ affare, con la seconda ci si obbliga alla compravendita. I due contratti sono, quindi, diversi e non vi è unicità di interessi quando questi sono diversi nelle due operazioni e rispondono, dunque, a finalità differenti. Il 2932 CC (esecuzione in forma specifica del contratto preliminare) si applica solo quando si + in presenza del contenuto del preliminare.

Proposta d’acquisto

Il ruolo del preliminare di preliminare, nella contrattazione immobiliare assistita dal mediatore, è determinante. Difatti, il preliminare di preliminare è uno strumento impiegato nella contrattazione immobiliare assistita da un mediatore, il quale, di prassi, fa incontrare le parti solo dopo la sottoscrizione da parte delle stesse di un accordo scritto, nel quale vengono fissati i punti chiavi dell’operazione (nomi delle parti, descrizione dell’immobile, prezzo offerto). Tale accordo viene raggiunto su moduli prestampati che configurano una proposta irrevocabile d’acquisto che viene fatta pervenire al proprietario dell’immobile, il quale, sottoscrivendola per accettazione, completa la formazione dell’accordo.

• A questo punto, dopo quanto precedentemente detto, potremmo tentare una qualificazione giuridica di detto accordo contrattuale. Si tratta di una fase successiva alla mera puntuazione, perché si è già raggiunto un accordo contrattuale; pervenendosi all’accettazione da parte del venditore della proposta dell’acquirente si è concluso, infatti, il contratto che si può definire preliminare di preliminare, poiché non contente tutti i parametri del contratto definitivo e non coercibile nella sua conclusione ex art. 2932 CC.
• Questa contrattazione bifasica è utile poiché accompagnata da una dazione di somma relativamente modesta all’atto della sottoscrizione della proposta con previsione del pagamento di una somma più consistente al successivo compromesso.

Quindi, dopo la decisione delle sezioni unite di cassazione, vi è stata un’inversione: va escluso che sia nullo il contratto che contenga la stipula successiva di un contratto preliminare, sia nel caso in cui gli interessi coinvolti siano diversi, come dianzi specificato, sia nel caso in cui gli stessi siano convergenti o identici, in quanto il primo accordo già contenga gli estremi del preliminare. In questo caso, semmai, potrebbe la nullità riguardare il secondo preliminare, ma non il primo stipulato tramite proposta di acquisto e successiva accettazione del venditore.

• Ripuntualizzando ancora: al preliminare di preliminare, con contenuti non identici, se il primo include l’obbligo di concludere il secondo, è sicuramente valido, mentre, nel caso in cui il contenuto sia identico, sarà nulla solo la clausola che obblighi alla conclusione del secondo, lasciando pienamente vigente il primo.
• Ancora: quando il preliminare di preliminare non abbia contenuto identico non è suscettibile di esecuzione in forma specifica e non è applicabile il 1351 CC che prevede per la validità la forma scritta.
• Possiamo trarre le prime conclusioni operative: non basta che nel primo accordo sia esclusa l’applicabilità dell’esecuzione in forma specifica, perché sarebbe, comunque, un preliminare dove le parti ne hanno escluso l’applicabilità. Anche ove sia inserita la pattuizione che imponga la ripetizione del preliminare in forma idonea alla trascrizione o all’inserimento dell’eseguibilità in forma specifica, saremmo sempre in presenza di un preliminare già compiuto perché ciò incide solo sulle tutele riconosciute alle parti e non sul contenuto. Anche il primo, quindi, può essere eseguito in forma specifica. Se il primo preliminare fosse sottoposto a condizione, sarebbe, comunque, un preliminare perfetto.
• Sarebbe valido il preliminare di preliminare quale accordo preparatorio e non come preliminare in sé completo laddove vi siano delle verifiche sull’affare da valutare soggettivamente, relative all’identità dell’altro contraente ecc.
• L’impegno di pagare un ulteriore acconto prezzo al secondo preliminare non implica che questo secondo debba esser fatto, essendo valido solo il primo. La stipula del secondo preliminare, dopo verifiche tecniche: è sempre valido solo il primo preliminare condizionato al buon esito di alcune verifiche. Laddove, invece, le parti rimettono ad un successivo accordo la determinazione delle modalità di pagamento e/o della data di consegna dell’immobile e/o alla data del rogito ci si trova in presenza di un obbligo a stipulare un futuro preliminare.
• Altra clausola tipica, ove le parti si obbligano a ristipulare il preliminare in forma idonea alla trascrizione: ci si trova in presenza di un preliminare già perfetto, ove è inclusa una clausola di rinnovare l’atto in diversa forma.

All’atto pratico, questi preliminari conclusi attraverso la proposta d’acquisto e l’accettazione del venditore, saranno veri e propri preliminari con nullità della clausola che consente di stipulare un successivo contratto preliminare, con la conseguenza che le parti rimarranno vincolate dal primo.

Contratto preliminare

• Le parti tendenzialmente d’accordo sul realizzare un’operazione economica si vogliono vincolare fin da ora ma preferiscono rinviare la conclusione del contratto ad un tempo successivo. Ad esempio, nel campo immobiliare, si stipula un accordo per scrittura privata, in attesa di raccogliere la documentazione.
• Non si deve confondere il preliminare con il definitivo nel quale le parti si impegnano a porre in essere una successiva documentazione formale. Ad esempio, sempre nel campo immobiliare, le parti si accordano in modo definitivo con una semplice scrittura privata, impegnandosi altresì a sottoscrivere successivamente il rogito notarile (rinnovazione dell’atto).
• Non bisogna confondere il preliminare con dichiarazioni preparatorie, dove le parti si danno atto di aver raggiunto un accordo di massima su taluni punti di un programma contrattuale, ma devono ancora completarne il contenuto. Qui rileverà solo una responsabilità extra-contrattuale per il fallimento delle trattative.
• Il preliminare deve precisare in modo sufficiente il contenuto del definitivo, salva la possibilità di modifiche consensuali.
• Il preliminare ha effetti obbligatori che sono quelli di concludere il definitivo e non reali. Può vincolare ambedue le parti o anche una sola.
• In adempimento del preliminare à risarcimento dei danni subiti a causa dell’inadempimento di controparte à esecuzione in forma specifica degli obblighi derivanti dal contratto preliminare, mediante sentenza costitutiva, che produca gli stessi effetti che avrebbe prodotto il contratto che l’altra parte non ha voluto concludere.

La forma del preliminare è prevista dal 1351 CC: la forma è la stessa che è prescritta per il contratto definitivo. Quindi, in caso di beni immobili, occorre la forma scritta ad substantiam. Una promessa verbale è, quindi, nulla, come lo sarebbe una vendita immobiliare verbale.

Contratto preliminare Trascrivibilità

• Abbiamo visto le conseguenze dell’inadempimento (risarcimento del danno). A volte, può non essere di soddisfazione per la parte adempiente, in quanto vuole conseguire l’effetto reale, ed, altre volte ancora, addirittura, il risarcimento rimane scatola vuota. Per ovviare a questi inconvenienti è stata prevista la possibilità della trascrizione di taluni contratti preliminari (le leggi 28/02/1997 n. 30).
• L’articolo 2645 bis CC ammette la trascrivibilità dei preliminari aventi ad oggetto la stipula di definitivi inerenti trasferimento di proprietà o diritti reali su beni immobili.
• La trascrizione è ammissibile solo se il preliminare risulta da atto pubblico o scrittura privata autenticata o accertata giudizialmente.
• La trascrizione del preliminare non ne snatura l’effetto di contratto obbligatorio e svolge la sua funzione in stretto collegamento con la trascrizione del definitivo. Quindi, l’effetto della trascrizione è quello di una prenotazione degli effetti del futuro contratto definitivo: la successiva trascrizione del definitivo prevale sulle trascrizioni ed iscrizioni eseguite contro il promittente alienante dopo la trascrizione del preliminare (anticipazione dell’opponibilità ai terzi degli effetti del definitivo).
• Conseguenze: l’eventuale vendita del bene a terzi, posta in essere dal promittente venditore, non pregiudica il promissario acquirente, così come eventuali iscrizioni di ipoteche (tanto volontarie quanto giudiziarie o legali) come i pignoramenti.
• Questa prevalenza dura solo per un tempo determinato: un anno dalla data convenuta per la conclusione del definito ed, in ogni caso, tre anni dalla trascrizione.
• Altra favorevole conseguenza per il promissario acquirente, derivante dalla trascrizione del preliminare, è costituita dal fatto che i crediti del promissario acquirente, relativi alla restituzione del prezzo pagato anticipatamente, hanno privilegio speciale sul bene immobile oggetto del preliminare, sempre che la risoluzione sia domanda nel triennio suddetto.

Contratto preliminare tutela degli acquirenti di immobili da costruire

• Un tempo, quando interveniva il fallimento del costruttore, i preliminari erano inopponibili al fallimento e quanto versato dal promissario acquirente dava origine ad un mero credito chirografario, che subiva la falcidia fallimentare del concorso con tutti gli altri creditori del fallito.
• Anche per gli edifici da costruire o in corso di costruzione è possibile trascrivere un preliminare e, in più, il DL n. 122 del 2005 ha disposto ulteriori tutele.
• Presupposto per la sua applicazione è che il preliminare abbia ad oggetto un immobile in corso di edificazione o la compravendita (di cosa futura) o qualsiasi altro contratto abbia per effetto l’acquisto non immediato della proprietà o altro diritto reale su immobile da costruire. Ulteriore presupposto è che l’acquirente sia una persona fisica.
• Garanzie previste a favore dell’acquirente da detta legge: articolo 2: il costruttore è obbligato a fornire, a pena di nullità del contratto, che può esser fatta valere solo dall’acquirente, una fideiussione a garanzia della restituzione degli importi pagati dagli acquirenti. Quindi, in caso di fallimento o crisi del costruttore, si escute la fideiussione per recuperare le anticipazioni versate; in caso di crisi del costruttore e di immobile venduto all’asta, il promissario acquirente ha diritto di prelazione. Ai sensi dell’art. 4, il costruttore deve consegnare all’acquirente, al momento  del trasferimento definitivo, una polizza assicurativa indennitaria, avente durata decennale dalla fine lavori, che assicuri quanto già il 1669 CC prevede quali obblighi del costruttore. Sostanzialmente, assicuri la struttura del fabbricato. Art. 8: obbligo di cancellazione o frazionamento dell’ipoteca antecedentemente alla compravendita.